1. 들어가며

싸우는 상황에서도 정당방위 내지는 과잉방위가 성립할 수 있을까요?

2. 대법원 2021. 6. 10. 선고 2021도4278 판결

가. 법리

어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지는 침해행위로 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위로 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 참조).

한편, 과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결 참조). 이에 대하여는 정황에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있고(형법 제21조 제2항), 나아가 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제3항). 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라

기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조).

나. 사실관계

이 사건 범행 직전 피고인과 피해자는 메신저로 말다툼, 피해자가 피고인을 만나러 와서도 말다툼이 계속되었고 공소외인이 피해자와 피고인의 다툼을 말리는 와중에 피해자가 주먹으로 피고인의 얼굴 부위를 2, 3차례 때림

피해자는 피고인으로부터 맞은 후에도 싸움을 말리는 공소외인을 사이에 두고 피고인과 대치하여 말다툼을 이어가면서 서로 감정을 자극

피해자가 피고인을 다시금 때리려는 상황에서 피고인이 피해자의 얼굴 부위를 2회 강하게 때리고 양손으로 피해자의 어깨 부위를 잡고서 무릎으로 피해자의 얼굴 부위를 10회가량 가격, 그 충격으로 피해자는 양손으로 얼굴을 가린 채 달리 저항하지 못함

피해자는 내경동맥의 손상, 혈전에 의한 뇌경색 등으로 언어장애 및 우측 반신마비 등에 이름

다. 판단

이 사건 범행의 경위, 그 방법 및 태양, 폭력성과 위험성의 정도, 범행 당시의 상황, 피고인이 당한 폭행의 정도 및 피해자의 중상해 정도 등을 고려해 볼 때, 피고인의 행위는 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하다는 이유로 과잉방위 등에 해당하지 않는다.

3. 마치며

정당방위는 상당성이 있어야 하는 바, 위 사건의 경우 피고인과 피해자가 서로 싸우는 상황이었기 때문에 정당방위의 요건으로서의 상당성을 인정할 수 없어 정당방위 내지는 과잉방위가 성립하지 않는다고 판단한 사건이었습니다. 다만 싸움의 경우라도 상대방이 갑자기 칼을 들었다던지와 같이 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과한 경우에는 예외적으로 정당방위가 성립하는 경우도 있으니 이 점 유의하셔야겠습니다.