1. 들어가며

민법상 근저당권이란, 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권을 의미합니다. 이 경우에는 그 근저당권 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 않습니다(민법 제357조 제1항).

이와 같은 근저당권은 일회로 확정되는 일반적인 저당과 다른 계속적 거래 관계를 담보하는 측면에서 차이점이 있습니다. 따라서 일반적인 저당권 설정에 비하여 보다 엄격하게 계약을 해석하는 부분이 있는바, 그 중 대표적인 것이 근저당권설정을 함에 있어서 채권자와 근저당권자가 동일인이어야 한다는 것입니다. 즉, 원칙적으로 근저당권 계약에 있어 채권자와 근저당권자는 동일한 사람이어야 하며, 그렇지 않은 경우 해당 근저당권설정등기는 유효하지 않게 됩니다.

다만 예외적으로 근저당권자가 채권자가 동일인이 아니라고 하더라도 근저당권 계약 및 설정등기의 유효성을 인정한 경우도 있습니다. 오늘은 이와 관련하여 최근의 판례를 통해 설명해 드리도록 하겠습니다.

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2. 대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다294585 판결

본 사안은 조합체인 토지 투자자 모임이 토지를 매수하였으나 경매가 실행되자 회원 A의 명의로 경락을 받고 다른 회원인 피고 명의로 근저당권을 설정해 놓은 사안입니다. 원고는 이와 관련하여 근저당권의 채권자와 근저당권자가 동일인이 아니므로 본 근저당권설정등기는 유효하지 않아 말소되어야 한다고 주장하였습니다.

대법원은 “근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 한다.”라는 원칙적인 법리를 설시하면서도, “다만 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 가령 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그러한 근저당권설정등기도 유효하다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다212594 판결 참조).”라고 판시하여 채권자와 근저당권자가 동일인이 아닌 겨우에도 예외적으로 근저당권 등기가 유효한 경우를 판시하였습니다. 다만 위 사안의 경우에는 조합원에 불과한 피고를 근저당권 채권자로 볼 수 없고, 위의 예외적인 사유에 해당한다고 보지 않아 원고의 주장을 인용하였습니다.

위의 예외 사유로 인정되기 위해서는 채권자와 근저당권자의 불가분적 관계가 인정되어야 합니다. 이와 같은 불가분적 관계가 인정되기 위해서는 근저당권 설정 계약을 함에 있어 채권자, 근저당권자, 채무자 사이의 합의가 있고, 해당 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 근저당권자도 유효하게 채권을 변제 받을 수 있는 관계가 있어야 한다는 것이 판례의 태도입니다.