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[민사집행법] 민사집행법칼럼(5) - 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 요건(1)

1. 들어가며

지난 시간까지는 다툼의 대상에 관한 가처분의 신청요건을 모두 살펴보고 그에 대한 실제 사실관계를 토대로 구체적 법리에 대하여 알아보았습니다. 이번 시간에는 가처분의 또 다른 형태인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 요건에 대하여 함께 정리해보도록 하겠습니다.

2. 피보전권리

앞서 살펴본 다툼의 대상에 관한 가처분과 마찬가지로 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 또한 피보전권리를 필요로 합니다. 피보전권리는 다툼이 있는 권리관계라고 할 수 있고, 그에 대한 구체적 설명을 위하여 이에 대한 판결의 태도를 소개해 드리겠습니다.

다툼이 있는 권리관계의 의미에 대하여 판례는 ‘임시의 지위를 정하는 가처분은 쟁의 있는 권리관계에 관하여 현저한 손해 또는 급박한 강포가 발생하고 있는 현재의 위험을 방지할 것을 목적으로 하여 권리확정이 이루어지기 전에 임시로 신청인에게 권리자의 지위를 주려는 것으로서, 그 개념 요소로서 다툼있는 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다.’ 라고 판시하였습니다(대법원 1995. 3. 10. 94마605 결정 참조).

또한 다툼이 있는 권리관계는 개개의 청구권만이 아니라 채권자와 채무자간의 권리관계를 모두 포괄하는 권리관계를 의미한다고 보아야 할 것입니다. 이에 대한 판단에 관해서는 전문가의 의견을 청취하는 것이 더 효과적일 수 있습니다.

다툼이 있는 권리관계는 그 해석의 폭이 넓어서 어떠한 권리관계든지 긍정적 검토가 가능하지만, 여기에서 말하는 권리는 민사법상의 권리를 말하는 것으로 행정행위에 대한 것은 불가능합니다. 이에 대하여 판례는 ‘민사집행법 제300조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 성질상 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 가처분 신청을 할 수 있고, 그 경우 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다. 한편 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다.’ 라고 판시한 바 있습니다(대법원 2011. 4. 18. 선고 2010마1576 결정 참조).

마지막으로 다툼이 있는 권리관계임을 판례는 강조하는데, ‘가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 스스로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서, 민사집행법상 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하는 가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로, 가처분 집행에 의하여 임시의 이행상태가 작출되었다 하더라도 본안소송의 심리에서는 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 본안소송의 당부를 판단하여야 한다. 다만 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태가 계속되는 동안 피보전권리에 관하여 가처분 집행과는 별개의 새로운 사태가 발생한 경우에는 이를 본안소송의 심리에서 고려하여야 할 것이나, 그러한 사태가 당해 가처분 결정 당시부터 예정되어 있었던 것으로 사실상 가처분의 목적에 해당하여 이미 그 필요성에 대한 법원의 심리를 거쳤을 뿐만 아니라 당해 가처분 집행의 결과로 발생한 것이어서 실질적으로 당해 가처분 집행의 일부를 이룬다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 그와 같은 새로운 사태를 고려함이 없이 본안청구의 당부를 판단하여야 한다.’ 라는 판결의 취지는 반드시 참고하셔야 합니다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다75754 판결 참조).

3. 마치며

이번 시간에는 임시의 지위를 정하는 가처분 절차의 요건 중 피보전권리에 대하여 정리하였습니다. 감사합니다.