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[민사집행법] 민사집행법칼럼(3) - 다툼의 대상에 관한 가처분의 신청요건(2)

1. 들어가며

지난 시간에는 다툼의 대상에 관한 가처분의 신청요건 중 피보전권리에 관한 기본적인 사항을 살펴보았고, 관련한 특수한 판결의 사실관계를 정리해보았습니다. 오늘은 관련 쟁점을 더 깊이 알아보도록 하겠습니다.

2. 피보전권리에 관한 쟁점들 소개

제3자 소유의 계쟁물이 처분금지가처분의 대상이 될 수 있는지에 관하여 판례는 ‘처분금지가처분은 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 것이므로, 그 청구권의 목적인 계쟁물은 가처분에 의하여 보전될 강제집행이 될 수 있는 것이어야 하고, 따라서 그것이 제3자 소유라면 가처분의 대상으로 될 수 없다.’ 라고 판시한 바 있습니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410 판결 참조). 또한 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 부동산처분금지가처분등기가 말소된 후 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 가처분 신청인의 신청의 이익 상실 여부에 대하여 판례는 ‘가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분 신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가처분 신청인은 더 이상 그 처분금지가처분명령을 신청할 이익이 없게 된다.’ 라고 판시하기도 하였습니다(대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결 참조).

또한 판례는 ‘어느 부동산의 전부에 관하여 가처분이 되어 있다 하더라도 가처분 당시 그 부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정된다면 그 피보전권리 없는 부분의 가처분은 무효이지만, 피보전권리가 인정되는 부분의 가처분은 유효하다고 할 것이고(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다52044 판결 등 참조), 보전처분에 의한 보전의 효력은 그 피보전권리와 청구의 기초에 동일성이 있는 다른 권리에도 미친다고 할 것이다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조).’ 라고 판시하였는데, 결국 가처분에 있어서 피보전권리에 하자가 있는 경우 가처분자체에 무효사유가 됨을 기억하여야 합니다.

한편 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리가 엄격하게 일치해야 하는지에 관하여 판례는 ‘보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 필요가 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져 오지 않는다.’라고 판시한 바 있습니다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 참조).

위 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결에서는 가처분의 피보전권리로 소유권이전등기청구권을, 본안에서 주위적 청구로 이전등기청구권, 예비적 청구로는 대위에 의한 이전등기청구권을 주장하였고 예비적 청구로 인하여 승소하였는데, 판례는 직접적 소유권이전등기청구권, 대위에 의한 소유권이전등기청구권의 경우 엄격하게 일치하는 것은 아니지만 기초적 동일성이 인정되므로 보전처분에 의한 보전의 효력이 본안소송의 권리에 미친다고 판결한 사안입니다.

3. 마치며

오늘까지 다툼의 대상에 관한 가처분의 요건 중 피보전권리에 대하여 정리해보았습니다. 다음 시간에 나머지 요건인 보전의 필요성에 대하여 알아보면서 신청요건에 대하여 공부해보도록 하겠습니다. 감사합니다.